عقد اجاره ای با این شرط بسته می شود که با پایان اجاره و پرداخت آخرین قسط، مستاجر مالک عین گردد. طرفین هنگام انعقاد قرارداد، اراده خویش را بر انتقال ملکیت عین پس از پرداخت آخرین قسط اجاره بها اعلام می کنند و چون با تحقق اجاره به نتایج عقد ملتزم هستند، لذا در صورت حصول شرایط، ملکیت مستاجر بر عین قطعی است و نیاز به موافقت دیگری نیست. مال الاجاره نیز درنهایت به عنوان ثمن در مقابل عین قرار خواهد گرفت. در این قسم از اجاره به شرط تملیک، مالکیت مستاجر تنها منوط به رعایت شرایط و پرداخت آخرین قسط است. بنابراین پس از اجاره دیگر نیازی به اعلام اراده انشایی مبنی بر قبول انتقال ملکیت وجود ندارد. ملکیت از زمان انقضای مدت اجاره حاصل می شود و تا قبل از این زمان، عین متعلق به مالک قبلی است و بقای آن در دست مستاجر به صورت امانت است و ضمان آن نیز در صورت تعدی و تفریط بر عهده اوست. همچنین عوض تا قبل از انتقال، اجاره بها و پس از آن ثمن معامله محسوب می شود.
حصول ملکیت در هر یک از این دو نوع اجاره به شرط تملیک، از دیگری جداست. در مورد اول، پس از اجاره، مستاجر بر قبول ملکیت عین اختیار دارد و در واقع رضایت وی، اعلام قبولی برای ایجاب بیعی است که قبلاً ضمن عقد اجاره توسط موجر بیان شده است و موجر ملزم به رعایت ایجاب است. در مورد دوم، هیچ یک از دو طرف، اختیار فسخ و تخلف از شرط را ندارند و اجرای شرط -انتقال ملکیت عین با پرداخت آخرین قسط- بدون اراده آن ها خواهد بود. از دو شکل مذکور، شکل دوم بیشتر مورد استفاده در مباحث حقوقی و مقصود این نوشتار از اصطلاح "اجاره به شرط تملیک" است.
چنان که گفته شد، اجاره به شرط تملیک به عنوان قراردادی خاص، سابقه ای در فقه و قانون ندارد؛ به همین جهت حقوق دانان بسیاری به بررسی این عقد نپرداخته اند. در حقوق اروپایی قراردادی مشابه با عنوان "اجاره فروش" شناخته می شود و «آن عقدی است که صاحب مال غیرمنقول به متعامل، که به ظاهر مستاجر است، شرط می کند که پس از دادن چند قسط، مالک عین مستاجره شود. این عقد را بیع می دانند و آثار بیع را دارد.»[1] ولی در مقررات ایران چنین عقدی مورد شناسایی قرار نگرفته است.
در کشور ما اصطلاح "اجاره به شرط تملیک" در متون قانونی پیش از انقلاب اسلامی دیده نمی شود. این اصطلاح ابتدا در "ایین نامه اجرایی اجاره به شرط تملیک" مصوّب 26/8/1361 شورای پول و اعتبار و سپس در قانون عملیات بانکی بدون ربا –بهره- مصوّب 8/6/1362 به کار گرفته شد و در ماده 57 ایین نامه تسهیلات اعطایی بانکی و ایین نامه فصل سوم عملیات بانکی بدون ربا مصوّب 12/10/1362 هیأت وزیران تعریف شد و چگونگی و شرایط تنظیم قرارداد مذکور در ماده 58 تا 65 ایین نامه یاد شده بیان گردید. در ماده 57 این ایین نامه چنین آمده است: «اجاره به شرط تملیک، عقد اجاره ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک گردد.»[2] ارایه تعریف فوق به استناد اختیاری است که قانونن گذار به هیات وزیران اعطا کرده است؛ لذا باید آن را مورد تایید قانون گذار دانست و چنین فرض نمود که قصد قانون گذار از "اجاره به شرط تملیک" در قانون عملیات بانکی بدون ربا، همین تعریفی است که توسط هیات وزیران بیان گردیده است؛ پس ضابطه قانونی حاکم بر تعریف این قرارداد، تعریف مندرج در ماده 57 ایین نامه مذکور است.
ماهیت اجاره به شرط تملیک
تشخیص ماهیت اجاره به شرط تملیک مستلزم تحلیل عناصر تشکیل دهنده آن مطابق تعریف مندرج در ایین نامه از سویی و بررسی قصد واقعی منعقد کنندگان آن از سوی دیگر است؛ زیرا مفهوم و معنای حقیقی الفاظ تعریف باید در راستای اراده طرفین عقد، تبیین و تفسیر گردد[3] بروز دوگانه این قرارداد، موجبات تردید نسبت به ماهیت اصلی آن را فراهم کرده است. ظاهراً طرفین، اراده های خویش را در قالب اجاره شکل می دهند و ارکان اصلی این عقد را محقق می سازند؛ اما نتیجه ای را که به صورت شرط ضمن عقد می گنجانند، منجر به حصول ملکیت عین مستاجره برای مستاجر می شود. به عبارت دیگر،قرارداد تا قبل از انقضای مدت تراضی به صورت اجاره و پس از آن به صورت بیع جلوه گر می شود. در این که ایا چنین قراردادی بیع است یا اجاره، نظریات مختلفی به شرح زیر ابراز شده است:
1. آن چه واقع شده اجاره است؛ چرا که دو طرف خواسته اند متصرف مال، تنها از منافع آن استفاده کند. شرط تملک در این اجاره چهره فرعی دارد و مانند هر شرط دیگر تابع عقد اصلی است.
2. از آن جا که عقد، تابع قصد واقعی است و در فرض ما هدف اصلی فروش کالاست که اجاره "مقدمه" آن قرار می گیرد، آنچه واقع شده "بیع" است. به بیان دیگر، اجاره سرپوشی برای تقسیط ثمن و صورت گرفتن بیع است.
3- این نظریه، قرارداد را بین دو طرف نافذ می داند و آثار اجاره را بر آن بار می کند؛ ولی در برابر اشخاص ثالث قرارداد را بیع تلقی می کند تا به آن صدمه ای نرسد؛ پس در عین حال که پیش از پایان مدت و پرداختن اقساط، مستاجر شناخته می شود؛ اما طلبکاران او، به ویژه در مورد ورشکستگی، می توانند مورد اجاره را از اموال بدهکار بشمارند. درنتیجه موجر نمی تواند به عنوان مالک عین، خواهان رد مال شود.
4- در موردی که عین اجاره، خود به خود به تملک مستأجر می انجامد، اقساط اجاره بها در واقع ثمن است که به تدریج پرداخته می شود؛ پس اجاره صوری است و رابطه دو طرف را باید تابع بیع شمرد؛ ولی در فرضی که کالای مورد نیاز برای مدتی اجاره داده می شود و مستاجر حق تملک آن را در مدت معین پیدا می کند، آن چه واقع می شود اجاره است که با وعده یک طرفی بیع همراه شده است[4]
نظر برگزیده:
با توجه به مواد 57 و 64 ایین نامه تسهیلات اعطایی بانکی مصوّب 1362 و رویه قضایی کنونی به نظر ما تردیدی نیست که قرارداد "اجاره به شرط تملیک" از ماهیت اجاره بیرون نیست و "تملیک" در قصد انشای طرفین قرارداد، حالت فرعی پیدا کرده است؛ هرچند امکان دارد در انگیزه دو طرف تملیک هدف اصلی بوده باشد؛ بنابراین "تملیک" شرط ضمن عقد است.
عناصر اجاره به شرط تملیک
مطابق ماده 57 ایین نامه تسهیلات اعطایی بانکی، اجاره به شرط تملیک از دو عنصر:
الف- عقد اجاره؛
ب- شرط ضمن عقد؛
تشکیل شده است. در مورد "عقد اجاره" در ماده 466 قانون مدنی آمده است: «اجاره، عقدی است که به موجب آن مستاجر، مالک منافع عین مستاجره می شود...» آن چه در اجاره مورد معامله قرار می گیرد منافع است نه عین؛ بنابراین نهایت نتیجه ای که از اجاره می تواند نصیب طرفین شود مالکیت منافع برای مستاجر در قبال پرداخت مال الاجاره است و مالکیت عین همچنان برای مالک آن، که می تواند موجر یا دیگری باشد، باقی خواهد ماند. به همین جهت در اجاره لازم نیست موجر مالک عین مستاجره باشد؛ بلکه تنها مالکیت منافع، کافی برای انتقال است به ترتیبی که موجر خود نیز می تواند مستاجر باشد.
با توجه به آن که بحث از جزئیات اجاره خارج از موضوع و هدف این نوشتار است در این مرحله تنها به مهم ترین اوصاف و خصوصیات عقد، تا حدودی که با موضوع ارتباط دارد، اشاره می شود:
یک: اجاره عقدی لازم است. عقد لازم، عقدی است که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را مگر به موجبات و خیارات قانونی ندارد و به تعهدات ناشی از آن ملتزم هستند. در اجاره نیز طرفین باید تا انقضای مدت، کلیه تکالیف و تعهدات خود را طبق قرارداد اجاره اجرا کنند. در مدت اجاره فوت یکی از طرفین نیز خللی به صحت آن وارد نمی کند. (ماده 497 ق.م) همین وضعیت نسبت به قرارداد اجاره به شرط تملیک صادق است و این قرارداد هم لازم تلقی می شود.[5]
دو: اجاره عقدی تملیکی است. تملیکی بودن اجاره به این معناست که به محض انعقاد عقد، مستاجر مالک منافع و موجر، مالک مال الاجاره می شود. البته حصول مالکیت منافع برای مستاجر وقتی است که مورداجاره معین باشد؛ اما اگر مورد اجاره عین کلی باشد، تا قبل از تعیین مصداق توسط موجر، مستاجر مالک چیزی نخواهد بود[6] مانند آن که شخصی از یک شرکت مسافربری بلیتی برای مسافرت بخرد؛ هرچند توافق در قالب اجاره است؛ اما چون مورد اجاره کلی است، مستاجر بر منافع بلیت هنوز مالکیتی ندارد. همچنین به دلایل تملیکی بودن اجاره لازم است موجر مالک منافع باشد. ماده 437 قانون مدنی مقرر کرده است: «لازم نیست که موجر، مالک عین مستاجره باشد؛ ولی باید مالک منافع آن باشد.»
سه: اجاره عقدی عِوضی است. مستاجر در قبال منافعی که به موجب اجاره مالک آن شناخته می شود، باید عوضی به موجر تسلیم کند. این عوض که "مال الاجاره" نامیده می شود، به ملکیت موجر در می اید. تقابل انتقال منافع به مستاجر و مال الاجاره به موجر از شرایط صحت اجاره تحت عنوان "معوض بودن" شناخته می شود؛ به همین جهت بند سوم ماده 490 قانون مدنی پرداخت مال الاجاره را در مواعدی که بین طرفین مقرر شده بر مستاجر تکلیف کرده است.
عنصر دوم قرارداد اجاره به شرط تملیک، "شرط ضمن عقد" است. با توجه به آن که مطابق ماده 234 قانون مدنی «شرط صفت، عبارتست از شرط راجعه به کیفیت یا کمیت مورد معامله» و شرط در "اجاره به شرط تملیک" به هیچ وجه ناظر به کمیت یا کیفیت مورد معامله نیست؛ بنابراین شرط مذکور، شرط صفت نیست. این که ایا شرط مزبور شرط فعل است یا شرط نتیجه؟ منوط به آن است که در متن قراردادهای تنظیمی عبارات و الفاظ شرط، دارای چه مفهومی باشد و به چه نحوی به کار گرفته شود. ایا انجام عملی بر موجر شرط شده یا آنکه تحقق مالکیت بدون انجام عملی مورد نظر است.؟
اگر ماهیت شرط در این قرارداد چنین باشد که «مستاجر پس از عمل به شرایط، مالک عین مستاجره باشد» چون تحقق مالکیت درج شده است؛ لذا "شرط نتیجه" خواهد بود؛ اما اگر مفاد شرط به گونه ای باشد که پس از خاتمه اجاره، موجر مکلف باشد مالکیت عین مستاجره را به مستاجر منتقل کند؛ چون یک عمل و انجام آن مورد نظر است، پس "شرط فعل" خواهد بود.
نتیجه تفاوت چنین است که اگر موضوع به شکل "شرط نتیجه" درج شده باشد، به محض پایان اجاره، مالکیت مستاجر محقق است؛ ولی در صورتی که به شکل "شرط فعل" باشد، تا قبل از اقدام موجر مبنی بر انتقال مالکیت، مستاجر هیچ گونه مالکیت بر عین نخواهد داشت. در این مورد، توجه به ماده 236 قانون مدنی درخصوص شرط نتیجه ضروری است که می گوید: « درصورتی که شرط نتیجه، موقوف به سبب خاصی نباشد، آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود.» آقای دکتر صفایی می فرمایند: «مفهوم مخالف این ماده دلالت بر آن دارد که اگر حصول نتیجه موقوف به سبب خاصی باشد، آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل نخواهد شد. برای مثال اگر ملکیت مال منقولی که به اجاره به شرط تملیک واگذار شده به صورت شرط نتیجه برای مستاجر ضمن قرارداد درج شده باشد، چون حصول مالکیت مال منقول نیاز به سبب خاصی ندارد و تنها با ایجاب و قبول محقق می شود؛ لذا به محض انقضای اجاره، مال به ملکیت مستاجر درخواهد آمد؛ اما اگر موضوع اجاره به شرط تملیک "مال غیرمنقول" باشد به دلیل آن که انتقال چنین اموالی به استناد قانون ثبت باید در دفاتر اسناد رسمی و با تنظیم سند رسمی صورت گیرد و بدون انجام این تشریفات ملکیت قابل انتقال نیست؛ لذا حتی درصورتی که ملکیت اموال مذکور به شکل شرط نتیجه ضمن قرارداد شرط شود این نتیجه نمی تواند به نفس اشتراط و انقضای مدت حاصل شود زیرا حصول نتیجه -انتقال ملکیت- منوط به سبب خاص -تنظیم سند رسمی- است.»[7]
واضح است که برخلاف نظر ایشان، اقداماتی که برای انتقال ملکیت اموال غیرمنقول -به ترتیب فوق- در دفاتر اسناد رسمی صورت می گیرد، نمی تواند ماهیت شرط را تغییر دهد و انجام عملیات مزبور توسط موجر را به شکل شرط فعل آشکار سازد؛ زیرا آن چه در الفاظ و عبارات قرارداد مذکور به کار رفته است، صلاحیت در شرط نتیجه دارد و اقدامات مزبور تنها تحت عنوان "سبب خاص" برای حصول نتیجه تلقی می شود.
در ایین نامه تسهیلات اعطایی بانک ها در قسمت آخر ماده 57 چنین آمده است: «... و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک گردد.» مفهوم این عبارت، دلالت بر لزوم ملکیت مستاجر در پایان مدت اجاره دارد. به ترتیبی که بدون نیاز به عمل حقوقی و انشای انتقال، مستاجر مالک عین خواهد شد. بدین وصف، شرط مذکور "شرط نتیجه" است. هم چنین هرگونه تردید نسبت به نوع شرط با ماده 64 همین ایین نامه برطرف می شود. عبارت ماده 64 ایین نامه چنین است: «در قرارداد اجاره به شرط تملیک باید شرط شود که در پایان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرین قسط مال الاجاره، در صورتی که کلیه تعهدات مستاجر طبق قرارداد انجام شده باشد، عین مستاجره در ملکیت مستاجر دراید.» قسمت اخیر این ماده، مالکیت مستاجر را بدون انجام عملی از سوی موجر مقرر کرده است. بدین ترتیب مطابق ایین نامه، شرط ضمن قرارداد اجاره به شرط تملیک، "شرط نتیجه" است.[8]
احکام و آثار قرارداد اجاره به شرط تملیک
پیش از این معلوم شد که ماهیت اجاره به شرط تملیک، همان عقد اجاره است که همراه با شروط منعقد گردیده است. بر این اساس می توان احکام و آثار این قرارداد را مورد بررسی قرار داد:
1. این عقد یک عقد لازم، تملیکی و معوض است و جز در موارد پیش بینی شده در قرارداد یا به دلیل قانونی، هیچ یک از طرفین نمی تواند آن را بر هم زنند؛
2. چون ماهیت این عقد اجاره می باشد، حقوق و تکالیف طرفین همان حقوق و تکالیف دو طرف عقد اجاره خواهد بود که در قانون مدنی و قانون روابط موجر و مستاجر پیش بینی شده است.
3. بسیاری از احکامی که در قانون مدنی بیان شده حالت تکمیلی دارند. بدین معنا که بیان کننده اراده مفروض طرفین هستند؛ از این رو هرگاه در متن قرارداد، دو طرف اراده خویش را مبنی بر کنار گذاشتن احکام یا برخی آثار برخلاف آن قوانین ابراز دارند، حقوق و تکالیف طرفین تابع اراده ابراز شده خواهد بود. براساس آن چه اشاره شد، قرارداد "اجاره به شرط تملیک" چه بیع باشد چه یک عقد بی نام یا اجاره، برای دو طرف الزام آور است؛ از این رو موارد فسخ آن محدودیت های قانونی و قراردادی پیدا می کند.
موارد قانونی فسخ
اگر این عقد را بیع بدانیم، خیار حیوان، خیار مجلس و خیار تأخیر در آن راه می یابد؛ ولی چون آن را اجاره دانستیم این خیارات در قرارداد "اجاره به شرط تملیک" موجود نخواهد بود؛ ولی سایر خیارات قانونی، که در تمامی عقود لازم موجودند، در این عقد نیز وجود دارند. به عنوان نمونه اگر عین مستاجره با اوصاف بیان شده در عقد تطابق نداشته باشد، مستاجر خیار فسخ خواهد داشت. بدیهی است این نکته در موردی صادق است که مورد معامله، عین معین غایب باشد و از طریق بیان اوصاف از آن رفع ابهام شود. منشا این خیار، تعهد ضمنی موجر به تطابق مورد معامله با اوصاف یاد شده است.
موارد قراردادی فسخ
در ضمن عقد لازم، می توان افزون بر موارد قانونی، مواردی را نیز به صورت قراردادی برای هر یک از دو طرف به عنوان حق فسخ پیش بینی کرد. مثلاً در صورت تأخیر در پرداخت اقساط بیش از مدت معین یا تخلف از سایر شروط مندرج در قرارداد می توان برای موجر حق فسخ در نظر گرفت.
حقوق و تکالیف طرفین
از آن جا که ماهیت حقوقی قرارداد "اجاره به شرط تملیک" را اجاره دانستیم، طبیعی است که حقوق و تکالیف دو طرف همان حقوق و تکالیف دو طرف عقد اجاره است. با این حال از آن نظر که شرط تملیک مال در ضمن قرارداد یاد شده قرار گرفته، حقوق و تکالیفی را از عقود تملیکی وام می گیرد. بر این اساس، حقوق و تکالیف موجر و مستاجر عبارتند از:
حقوق موجر
1. موجر حق مطالبه اقساط را در سه موعد دارد.
2. چنان چه مستاجر به شروط توافق شده عمل نکند، مثلاً اقساط را در موعد مقرر نپردازد، موجر حق دارد عقد را فسخ کرده و از جریان شرط تملیک جلوگیری کند. نتیجه این اقدام آن است که موجر در برخی فروض، می تواند تخلیه عین مستاجره را بخواهد.
3. چنانچه مستاجر ورشکسته شود، مالک حق دارد عین مال خویش را از اموال او بردارد، بدون آن که لازم باشد در زمره سایر طلبکاران وارد شود. به نظر می رسد ماده 529 ق.ت که اموال امانت در دست تاجر را قابل استرداد می داند، شامل مورد بحث بشود.
تکالیف موجر
چون سایر موارد اجاره، در اجاره به شرط تملیک نیز موجر متعهد است که موارد زیر را انجام دهد:
1. عین مستاجره را در حالی که از عیب و نقص خالی باشد تسلیم کند. به علاوه عین مستاجره باید به گونه ای تحویل شود که حق شخص ثالث به آن تعلق نگرفته باشد و تا آخر مدت اجاره نیز تعلق نگیرد. به بیان دیگر: عین مستاجره باید ملک طلق موجر بوده تا آخر مدت قرارداد اجاره نیز چنین بماند.
2. تعمیرات و کلیه مخارجی که در عین مستاجره برای امکان انتفاع از آن لازم است به عهده موجر است، مگر آنکه شرط خلاف شده باشد یا عرف برخلاف آن جاری باشد. ماده 486 ق.م
3. اطلاعات لازم برای انتفاع از عین مستاجره را در اختیار مستاجر قرار دهد.
4. از هرگونه اقدام که با بهره برداری از عین مستاجره تنافی دارد خودداری کند.
5. از آن جا که تعهد به شی، تعهد به لوازم آن است؛ بنابراین موجر مکلف است هزینه های انتقال، همچون مالیات و عوارض و حق الثبت در دفاتر اسناد رسمی را پرداخت کند -با استفاده از ملاک ماده 381 ق.م- مگر آن که شرط برخلاف آن در ضمن عقد وجود داشته باشد.
6. موجر مکلف است پس از قیام مستاجر به شروط قرارداد، مال را به وی منتقل کند.
حقوق مستاجر
1. مستاجر براساس قرارداد اجاره حق دارد عین مستاجره را بدون عیب تحویل گرفته و از منافع آن در مدت اجاره بهره برداری کند.
2. مستاجر می تواند مال را در مدتی که تحت تصرف دارد به منظور تعمیر در اختیار ثالث قرار دهد. مستفاد از ماده 485 ق.م
3. از آن جا که قرارداد مورد بحث، متضمن شرط تملیک است، مستاجر حق دارد از تصرفات ناقله مالک نسبت به مال مورد اجاره جلوگیری کند؛ زیرا شرط تملیک، ملکیت مالک را از حالت طلق بیرون می کند مثل بیع شرط که مشتری نمی تواند تصرفات ناقله در مبیع داشته باشد. ماده 460 ق.م
تکالیف مستاجر
1. مستاجر موظف است اقساط اجاره بها را در موعد مقرر بپردازد و به شروط قرارداد عمل کند.
2. عین مستاجره در دست مستاجر امانت است و چنانچه در نگهداری آن تعدی و تفریط کند ضامن آن خواهد بود. ماده 490 ق.م
3. مستاجر باید از عین مستاجره در همان موردی که در عقد مشخص شده استفاده کند. تخلف از این امر چنان چه منع وی امکان پذیر نباشد، موجب حق فسخ برای موجر خواهد بود. ماده 492 ق.م
انقضای قرارداد اجاره به شرط تملیک
خاتمه یافتن قرارداد اجاره به شرط تملیک، که از عقود زمانی است، به صورت های گوناگون متصور است:
1.در صورتی که مدت اجاره تمام شده و مستاجر به شروط مورد توافق عمل کرده و اقساط را به موقع پرداخته باشد، بسته به مفاد قرارداد، که شرط تملیک از نوع شرط فعل باشد یا شرط نتیجه، عین مستاجره به ملکیت مستاجر درمی اید و عقد خاتمه می یابد.
2. درصورتی که مدت اجاره سپری شود؛ ولی مستاجر به وظایف خویش ناشی از شروط مورد توافق عمل نکرده باشد، موجر حق دارد عین مستاجره را پس بگیرد.
3- انقضای قرارداد ممکن است بر اثر فسخ موجر یا مستاجر در ضمن مدت اجاره صورت پذیرد که تفصیل موارد آن در بحث های پیشین گفته شد
 
بانکداری ابزار و روش‌های خاص خود را می‌طلبد، روش‌هایی که متناسب با نیاز بانک‌ها ابداع گردیده‌اند و به مرور زمان و متناسب با نیازمندی‌های هر زمان تکامل یافته و تکمیل شده‌اند. از جمله این روش‌ها اجاره بشرط تملیک است که از حقوق اروپایی به حقوق ما راه یافته و قانونگزار در ماده ۱۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا که در تاریخ ۸/۶/۱۳۶۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است‌، یکی از شیوه‌های اعطای تسهیلات (یا تخصیص منابع‌) را اجاره بشرط تملیک دانسته است‌. در مورد سابقه تاریخی اجاره بشرط تملیک در حقوق ایران اطلاعات خاصی در دست نیست ولی ظاهراً ورود این روش به نظام حقوقی و قانونگزاری ما از قانون یاد شده شروع گردیده و پس از آن نیز بین عامه مردم گسترش فراوانی داشته است و امروزه آنچه تحت عنوان لیزینگ Leasing برای واگذاری ماشین‌آلات مختلف و بویژه وسایل نقلیه شهرت یافته‌، با این قرارداد انجام می‌شود. هر چند که در حقوق کشورهای دیگر نیز این قرارداد ظاهراً سابقه خیلی طولانی ندارد از جمله در حقوق انگلیس سابقه قراردادهای اجاره بشرط تملیک به اواسط قرن نوزدهم و حدود سال ۱۸۴۶ برمی‌گردد و بعداً قوانین خاصی در این مورد در کشور یاد شده به تصویب رسیده است از جمله قانون سال‌های ۱۹۳۸ - ۱۹۵۴ - ۱۹۵۷ - ۱۹۶۴ و ۱۹۶۵. حسب این قوانین و مقررات‌، ماهیت اصلی توافقنامه اجاره بشرط تملیک در این بود که این توافقنامه به اجاره‌کننده این اختیار و حق انتخاب را می‌داد که کالاها را خریداری کند، ولی اجاره‌کننده هیچ تعهدی برای انجام آن نداشت‌. قانون سال ۱۹۶۵ انگلیس اجاره بشرط تملیک را این گونه تعریف کرده است‌: اجاره بشرط تملیک توافقی (agreement) است که به موجب آن کالاهایی اجاره داده می‌شود و تحت شرایط آن‌، اجاره گیرنده می‌تواند کالاها را خریداری کند یا به موجب آن مالکیت کالاها می‌تواند به اجاره‌گیرنده منتقل گردد. ماده ۱۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا بدون اینکه تعریفی از اجاره بشرط تملیک ارایه دهد اشعار داشته است که بانک‌ها می‌توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی‌، کشاورزی‌، صنعتی و معدنی‌، اموال منقول و غیرمنقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر انجام اجاره بشرط تملیک و استفاده خود، خریداری و به صورت اجاره بشرط تملیک به مشتری واگذار کنند. آیین‌نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۲/۱۰/۶۲ هیات وزیران در ماده ۵۷ خود اجاره بشرط تملیک را این گونه تعریف کرده است‌: اجاره بشرط تملیک عقد اجاره‌ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل بشرایط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک گردد.
انواع اجاره بشرط تملیک‌ این نوع عقد که در آن شرطی برای تملک عین مستاجره به نفع مستاجر در پایان مدت اجاره وجود دارد، به اعتبار ماهیت و چگونگی شرط مندرج در عقد به دو دسته تقسیم می‌شود: ۱. تملیک‌: مندرج در عقد به صورت شرط فعل درج شده است‌، به این معنا که در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، موجر عین مستاجره را به مستاجر انتقال می‌دهد و شرط انتقال به شکل انجام عمل انتقال از سوی موجر وجود داشته و بایستی در انتهای مدت قرارداد و با رعایت شرایط قراردادی‌، بدان عمل شود. لذا فقط از زمانی که اجاره‌دهنده مبادرت به انتقال عین مستاجره می‌کند، انتقال مالکیت صورت می‌گیرد و قبل از آن مالکیتی برای مستاجر متصور نیست و فقط تعهدی برای اجاره‌دهنده به نفع مستاجر وجود دارد. ۲. تملیک مندرج در عقد بصورت شرط نتیجه قید گردیده است لذا در پایان مدت اجاره و با پرداخت اقساط و عمل به سایر شرایط مندرج در عقد، مالکیت عین مستاجره خودبخود به مستاجر منتقل می‌شود، بدون اینکه نیازی به اقدام جدیدی از سوی موجر یا مستاجر باشد. و اگر هم رعایت تشریفاتی در این زمینه لازم باشد (همانند تنظیم سند) این تشریفات ناقل مالکیت نیست بلکه کاشف از آن و برای مسجل کردن انتقال انجام شده قبلی است‌. عبارت ذیل ماده ۵۷ آئین‌نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا در این زمینه اشعار داشته‌: در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به سایر شرایط مندرج در قرارداد، (مستاجر) عین مورد اجاره را مالک گردد. درج عبارت به این سیاق‌، این معنا را افاده می‌کند که در پایان مدت اجاره و عمل به شرایط ویژه آن‌، عین مورد اجاره خود به خود و بدون نیاز به اقدام دیگری به مالکیت مستاجر در خواهد آمد. بعلاوه ماده ۶۴ همان آیین‌نامه نیز اشعار داشته‌: در قرارداد اجاره بشرط تملیک باید شرط شود که در پایان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرین قسط مال‌الاجاره‌، در صورتی که تعهدات مستاجر انجام شده باشد، عین مورد اجاره در مالکیت مستاجر در آید. البته جدای از موارد یاد شده‌، انواع دیگری از اجاره بشرط تملیک را نیز می‌توان ذکر کرد همانند تفکیک بین جایی که اجاره همراه با وعده یکطرفی فروشنده است و مستاجر مخیر است که بین بیع و اجاره یکی را انتخاب کند و موردی که اجاره در هر حال به تملیک منتهی می‌شود و اختیاری در این زمینه برای مستاجر قید نشده است‌. تقسیم‌بندی دیگر اجاره بشرط تملیک به اعتبار این است که آیا در پایان مدت اجاره ملک یا مال مورد اجاره خود به خود (اعم از اینکه شرط نتیجه باشد یا شرط فعل‌) به اجاره گیرنده منتقل می‌شود یا اینکه انجام این امر مستلزم اعمال اختیار و انتخاب (Option) از طرف اجاره گیرنده است و بدون این امر مالکیتی به وی منتقل نخواهد شد، یعنی در واقع آیا در طول مدت اجاره و پس از آن مستاجر موضعی فعال دارد یا منفعل‌؟ آنچه که در جامعه ما رواج دارد فقط نوع اول از این دو دسته از قراردادهای اجاره بشرط تملیک است‌.
نظریات مختلف در باب ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک‌ ۱ـ اجاره‌ آنچه که دربادی امر در مورد ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک به ذهن متبادر می‌گردد آن است که این عقد ماهیتاً یک عقد اجاره است‌. عقد اجاره‌ای که در آن شرط ویژه‌ای نیز وجود دارد و اگرچه این شرط از اهمیت بسزایی برخوردار است ولی این شرط نسبت به عقد اجاره هویتی فرعی و تبعی دارد و نمی‌تواند بر ماهیت عقد اصلی تاثیر گذاشته و آن را دچار تغییر سازد. لذا اجاره‌دهنده کماکان مالک عین مستاجره باقی می‌ماند و فقط منافع عین به مستاجر واگذار می‌شود. ماده ۵۷ آیین‌نامه اجرایی قانون عملیات بانکی بدون ربا، تعریف اجاره بشرط تملیک را با این مقدمه شروع می‌کند: عقد اجاره‌ای است که‌.......... و چنین توصیفی بزعم برخی در واقع قصد قانونگزار مبنی بر تعیین ماهیت این عقد را بیان می‌کند و لذا در هر جایی که در مورد اجاره بشرط تملیک با مشکل مواجه شده و یا در تحلیل روابط طرفین دچار تردید گشتیم بایستی به مقررات راجع به عقد اجاره در قانون مدنی مراجعه کنیم‌. واقعیت آن است‌، همان گونه که پیروان این نظر معتقدند تملیک مشروط در عقد آنچنان که جنبه تبعی و فرعی ندارد. در بیشتر موارد، اجاره مقدمه و سرپوشی برای رسیدن به هدف اصلی است‌. این نظریه با تکیه بر صورت و ظاهر امر، در واقع فقط قضیه را خیلی ساده و آسان دیده و بدنبال تحلیل دقیق روابط طرفین نیست و فقط از عنوان اجاره که در اسم اجاره بشرط تملیک وجود دارد جهت تحلیل ماهیت حقوقی آن استفاده می‌کند ولی تردیدی نیست که مسائلی که در ورای ظواهر وجود دارد نیز تعیین‌کننده و مهم هستند و در هر تحلیلی توجه به قصود مشترک طرفین و هدف آنها از انعقاد عقد بسیار مهم و اساسی است‌.
۲ـ بیع‌ طرفداران این نظر معتقدند که برای تعیین ماهیت عقد بایستی قصد واقعی طرفین را احراز کرد. در اجاره بشرط تملیک هدف اصلی فروش کالا است و اجاره مقدمه آن قرار می‌گیرد، لذا آنچه که واقع شده بیع است و اجاره سرپوشی برای تقسیط ثمن و وثیقه گرفتن مبیع است‌. که می‌توان آن را بیعی با شرط فاسخ معلق دانست که مفید انتقال مالکیت از زمان عقد است و یا بیعی معلق که انتقال مالکیت منوط به پرداخت آخرین قسط است که مالکیت در پایان مدت و یا پرداخت آخرین قسط منتقل می‌شود. طرفداران این نظر در واقع به تحلیل نیت واقعی طرفین و بویژه مستاجر پرداخته‌اند و آنچه که از ورای ظاهر الفاظ می‌بینند، فروش اقساطی مالی است که فروش آن به دلایلی در این قالب جای گرفته است‌. لذا اقساط مال‌الاجاره نه معادل اجاره بهای واقعی مال بلکه معادل اقساط ثمن معامله به اضافه سود یا بهره‌های متعلقه (للاجل قسط من الثمن‌) می‌باشد و در واقع قرارداد نوعی فروش اقساطی است که فروشنده برای داشتن تضمین بیشتر آن را در این قالب انجام می‌دهد. نظام بانکی ما در حال حاضر از این عقد برای اعطای تسهیلات استفاده می‌کند. روش کار و نحوه استفاده از این عقد، این توهم را بیشتر دامن می‌زند که آنچه واقع گردیده فی‌الواقع فروش اقساطی است نه عقد اجاره صرف‌، چرا که بانک‌ها آن را در مواقع و مواضعی بکار می‌برند که دقیقاً موارد اعطای تسهیلات فروش اقساطی است منتهی به دلایلی که مهمترین آن داشتن تضمین و اطمینان بیشتر است از قالب فروش اقساطی و عقد بیع استفاده نمی‌کنند. برخی در این زمینه معتقدند که اگر حسب مفاد قرارداد اجاره بشرط تملیک و در پایان مدت اجاره‌، نیاز به اعمال حق مالکیت و انتخاب این امر (Option) توسط اجاره گیرنده نباشد و مورد اجاره خودبخود (اعم از اینکه شرط نتیجه باشد یا شرط فعل‌) به اجاره گیرنده منتقل شود، در حقیقت آنچه که واقع شده یک قرارداد یا توافق برای فروش مورد معامله است‌. برخی نیز معتقدند که این نوع قراردادها را بایستی در قالب موافقتنامه‌های فروش مشروط جای داد و نه یک موافقتنامه برای اجاره چرا که مالکیت با حصول شرایطی که در قرارداد اجاره درج شده‌، منتقل خواهد شد. در قانون مدنی اتیوپی این عقد را بیع می‌دانند و آثار بیع را دارد و بعلاوه مستاجر حق دارد هر وقت بخواهد عقد مذکور را از راه رد عین به موجر فسخ کند و در صورت فسخ‌، موجر باید اقساط اجاره بها را به مستاجر رد کند و موجر حق دارد اجرت‌المثل مدت انتفاع را از مستاجر بگیرد. در نقد این نظر بایستی گفت که هر چند قانون‌، بویژه در کشور ما از طرفی به قصد واقعی طرفین توجه داشته و آن را مبنایی نهایی و تعیین‌کننده برای احراز صحت و درستی و همچنین تشخیص نوع عقد می‌داند (ماده ۱۹۲ قانون مدنی‌) و از طرف دیگر موافقت و تطابق قصد طرفین در انعقاد عقد نیز شرط صحت آن است (ماده ۱۹۴ قانون مدنی‌) و مادامی که بتوان عقد منعقده را در قالب یکی از عقود مصرحه در قانون یا عقود نامعین (موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی‌) جای داد، بایستی از تمسک به بطلان‌، به دلیل عدم مطابقت قصد طرفین احتراز کرد (مفاد ماده ۲۲۳ قانون مدنی و همچنین مقتضای اصل اصاله الصحه‌). ولی توجه به این نکته مهم و اساسی است که طرفداران این نظر هر چند مبنای نظر خود را احراز قصد واقعی طرفین می‌دانند، در عین حال به قصد مستاجر بیشتر توجه می‌کنند لذا نیتی که وی از عقد دنبال می‌کند (تملک مال‌) در تشخیص نوع عقد تعیین‌کننده شده است‌. اگر بخواهیم خیلی دقیق این مسئله را بررسی و تجزیه و تحلیل کنیم بایستی بگوییم که ظاهراً هدف موجر از انعقاد قرارداد، فقط عقد اجاره است و لاغیر و باین ترتیب یا بایستی با تمسک به ماده ۱۹۴ قانون مدنی چنین قراردادی را بواسطه عدم تطابق قصد انشای طرفین باطل بدانیم یا اینکه بدنبال راه دیگری برای اثبات درستی و صحت آن باشیم‌. برخی برای اینکه به نتیجه صحیحی از تحلیل ماهیت این عقد برسند، در این زمینه قائل به تفکیک گردیده‌اند، بدین صورت که عقد اجاره را بین طرفین معتبر دانسته و آثار اجاره را بر آن بار می‌کنند ولی در مقابل اشخاص ثالث‌، آن را بیع تلقی می‌کنند. البته مشخص نیست که چگونه می‌توان ماهیت عقد واحد را به دو اعتبار مختلف تحلیل کرده و نتایج متفاوتی از آن استخراج کرد، مساله‌ای که ظاهراً با مبانی حقوقی ما نیز چندان سازگار نیست‌. عقد یا اجاره است یا بیع و هر کدام آثار و نتایج متفاوتی دارند و نمی‌توان مرزهای این دو را از بین برد. تحلیل و تفسیر ماهیت عقد بایستی از درون خود عقد نشات بگیرد نه به اعتبار روابط آن با اشخاص ثالث‌. برخی نیز بر این باورند که بین جایی که شرط مندرج در عقد، شرط نتیجه است یا غیر آن‌، قائل به تفکیک گردیم‌، اگر شرط نتیجه در عقد وجود داشت‌، آن را بیع بدانیم و اگر شرط فعل بود بهمراه اختیار مستاجر برای تملک مبیع‌، آن را اجاره بدانیم که همراه با یک وعده یک طرفی بیع است‌. این نظر گرچه از نظریه پیشین منطقی‌تر و قابل دفاع‌تر است و در واقع با توجه به شرایط ویژه متفاوت عقد، ماهیت حقوقی آن را تجزیه و تحلیل کرده و نتایج متفاوتی می‌گیرد و مساله تحلیل از درون خود عقد و شرایط ویژه آن نشات می‌گیرد، که به نظر ما در اینجا هم آنچه از نظر دور مانده‌، قصد واقعی طرفین است‌. همان گونه که قبلا اشاره شد در هر تحلیلی بایستی قصد واقعی و نیت مشترک طرفین نیز مورد توجه قرار گرفته و با توجه بدان اظهار نظر گردد.
در تعیین و تشخیص ماهیت هر عمل حقوقی بایستی به قصد واقعی طرفین و همچنین واقعیاتی که آن عمل را احاطه کرده است و همچنین شرایط و آثار ویژه آن توجه داشت‌. ولی در این میان نیز نبایستی درباره ارزش و اعتبار احراز قصد واقعی طرفین نیز زیاده‌روی کرد. این معیار گرچه مهم است ولی مهمتر از آن‌، تحلیل حقوقی دقیق موضوع است‌. در ارزیابی دو نظر عمده و اصلی که در مورد ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک وجود دارد، دیدیم که هیچ کدام از نظرات یاد شده نمی‌تواند بدرستی ماهیت این عمل حقوقی را تحلیل و توجیه کند. هر یک از آنها فقط به برخی جنبه‌های آن توجه داشته‌اند، پس بایستی بدنبال نهادی دیگر بود تا تحلیل اجاره بشرط تملیک با تمامی آثار و نتایجش در آن قالب امکانپذیر باشد. همان گونه که اشاره شد ماده ۵۷ آئین نامه و قانون عملیات بانکی بدون ربا، اجاره بشرط تملیک را بعنوان عقد اجاره تعریف و توصیف کرده است‌. البته این تعریف در خود قانون نیامده بلکه در آئین‌نامه اجرایی آن که توسط هیات وزیران تصویب شده‌، آمده است‌. صرفنظر از اینکه تعریف مندرج در آئین‌نامه نمی‌تواند واجد ارزش حقوقی باشد، چرا که آئین‌نامه اجرایی فقط درصدد بیان چگونگی اجرای قانون است و نه تعیین ماهیت حقوقی نهادهای پیش‌بینی شده در قانون‌، اصولاً با سکوت قانون‌، نمی‌توان برای تعریف مندرج در آئین‌نامه ارزشی همسنگ تعاریف قانونی قائل بود. در نظامی که دادرس از اجرا و ترتیب اثر دادن به آئین‌نامه‌های خلاف قانون منع شده است و از طرفی چنین آئین‌نامه‌هایی بنا به تقاضای هر شخصی توسط دیوان عدالت اداری قابل ابطال است (اصل ۱۷۰ قانون اساسی‌) معنای چنین بیانی روشن و واضح است‌. نکته بعدی که بایستی توجه داشت اینکه مبلغی که به عنوان اجاره تعیین گردیده و در قرارداد اجاره بشرط تملیک ذکر می‌شود، معادل مبلغ واقعی و بازاری اجاره بهای مال یا ملک موضوع قرارداد نیست بلکه این رقم براساس قیمت نقدی کالاها به اضافه بهره آنها و با تقسیم آن بر کل مدت قرارداد محاسبه و تعیین می‌شود. در سوابق مربوط به مذاکرات راجع به تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز نکات مهم و قابل توجهی وجود دارد. در هنگام بررسی قانون یاد شده برخی نمایندگان با استناد به ا ینکه اجاره بشرط تملیک یک اصطلاح و نهاد کاملاً اروپایی و غربی است‌، آن را با ذات بانکداری اسلامی مغایر دانسته و پیشنهاد حذف آن را می‌دادند و در مقابل برخی نیز با تائید منشاء خارجی و اروپایی این عقد، با توجه به عدم منع چنین معاملاتی در اسلام‌، استفاده از آنها را در عملیات بانکی بلااشکال می‌دانستند. برخی از نمایندگان‌، اجاره بشرط تملیک را ماهیتاً فروش اقساطی و یا بیع می‌دانستند و برخی فقط به توصیف قضیه می‌پرداختند بدون ا ینکه در صدد بیان ماهیت حقوقی آن برآیند. مساله مهم دیگری که در این زمینه مطرح شده این است که نوع تملیک مندرج در عقد چیست‌؟ آیا بیع است یا خیر؟ اگر بیع باشد چون پولی در مقابل تملیک داده نمی‌شود (هر چند قبلا وجوهی پرداخت شده است ولی این وجوه به عنوان مال‌الاجاره پرداخت شده‌اند و نه ثمن‌). نمی‌تواند صحیح باشد و هبه هم مورد قصد نیست ولی برخی از نمایندگان آن را تملیک بلاعوض یا هبه دانسته‌اند. دکتر لنگرودی در دایره‌المعارف حقوق مدنی و تجارت خود عنوان «اجاره - فروش‌» را برای این عقد انتخاب کرده که معادل اصطلاح فرانسوی آن La Location - vente می‌شود و با استناد به مواد ۲۷۲۸ - ۲۴۱۲ قانون مدنی اتیوپی آن را عقدی دانسته که صاحب مال غیرمنقول بر متعامل (که به ظاهر مستاجر است‌) شرط می‌کند که پس از دادن چند قسط معین‌، مالک عین مستاجره شود و در نهایت با توجه به سکوت قانون ایران وقفه در این خصوص و همچنین عدم توجه به آن در کتب نویسندگان‌، آن را به استناد ماده ۱۰ قانون مدنی روا شمرده است‌. مساله مهم در قضاوت پیرامون ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک این است که اگر چنین قراردادی را اجاره تلقی نماییم با توجه به اینکه مال‌الاجاره ماهیانه توسط مستاجر پرداخت می‌گردد، در این صورت پس از پایان مدت قرارداد و پرداخت تمامی اقساط مال‌الاجاره‌، چگونه این اجاره تغییر ماهیت داده و به بیع تبدیل می‌شود و اقساط مال‌الاجاره چگونه عنوان ثمن معامله را پیدا می‌کند؟ آنچه از این تملیک به ذهن متبادر می‌گردد قطعاً انتقال مجانی و بلاعوض نیست‌، چون انتقال مجانی علاوه بر اینکه متعلق قصد مشترک طرفین قرار نگرفته‌، با مقتضا و ماهیت آن نیز سازگار نیست و با توجه به عرف و رویه مرسوم‌، در این زمینه هدف فروش ملک یا مال است و نه انتقال مجانی آن‌. ماده ۳۳۸ قانون مدنی بیع را تملیک عین به عوض معلوم می‌داند و ماده ۴۶۶ همان قانون در تعریف اجاره اشعار می‌دارد که عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره می‌گردد، پس چگونه می‌توان ماهیت یک عقد را اجاره‌ای دانست که فقط تملیک منافع از آن منتج می‌شود در حالی که در تحلیل نهایی آثار بیع یعنی تملیک عین به عوض معلوم بر آن بار می‌شود. این دوگانگی را چگونه می‌توان توجیه کرد؟ بیع دانستن چنین قراردادی نیز خالی از اشکال نمی‌باشد چرا که با عناوین و اصطلاحات اختیار شده توسط طرفین همخوانی و تطابق ندارد و واقعیت این است که چنین عقدی در قالب بیع نیز قابل توجیه و تحلیل نمی‌باشد. حسب یک تقسیم‌بندی کلی عقود را به عقود معین و نامعین تقسیم می‌کنند: عقد معین عقدی است که در قانون نام خاص دارد و قانونگزار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است و برعکس عقدی که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین می‌شود، عقود بی‌نام و یا غیرمعین هستند. با این وصف‌، تردیدی نیست که چارچوب عقد اجاره و یا عقد بیع قالب و ردای زیبنده‌ای برای اجاره بشرط تملیک نیستند لذا دو راه حل بیشتر باقی نمی‌ماند: یکی اینکه اجاره بشرط تملیک را در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی تجزیه و تحلیل کنیم و دیگری اینکه آن را یک عقد معین جدید بدانیم‌. حال باید دید کدام تحلیل صحیح‌تر و با اصول حقوقی سازگارتر است‌. تحلیلی که آقای دکتر لنگرودی ارائه داده و نتیجه‌ای که گرفته بودند، مربوط به زمانی بوده که قانون عملیات بانکی بدون ربا تصویب نشده و عنوان اجاره بشرط تملیک در قوانین موضوعه ایران وجود نداشته است‌. برخی از اساتید در این زمینه معتقدند اجاره‌هایی که با شرط تملیک همراه است رفته رفته در حقوق جدید اصالت می‌یابد و قواعد جدیدی برای آن وضع می‌شود، چندان که می‌توان گفت اجاره بشرط تملیک خود یکی از عقود معین است با احکام ویژه قانوعی و عرفی‌. نیازهای صنعتی و اقتصادی از ترکیب دو عقد سنتی بیع و اجاره‌، نهاد تازه‌ای بوجود آورده است که در جهان کنونی اهمیتی برابر نیاکان خود یافته است‌. البته این دسته از اساتید در بحث‌های دیگر راجع به ماهیت حقوقی به نتایج تحلیل خود چندان پای‌بند نمانده‌اند و در میان نظرات مختلف راجع به ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک این نظر را به صورت مستقل بیان نکرده و فقط به ذکر این نکته بسنده کرده‌اند که اجاره بشرط تملیک خواه منوط به انتخاب مستاجر باشد یا منتهی به تملیک شود به سوی استقلال پیش می‌رود تا نهادی تازه را بسازد. بنظر می‌رسد بهترین تحلیل این باشد که اجاره بشرط تملیک را یک عقد معین جدید بدانیم که قانونگزار آن را با عنوان خاص برسمیت شناخته است‌. منتهی دو اشکال در این زمینه وجود دارد: اول اینکه از اجاره بشرط تملیک فقط در قانون عملیات بانکی بدون ربا که مربوط به روابط و عملیات بانک‌هاست نامبرده شده و نه قانون عام‌، ثانیاً: این عقد را فقط بین بانک و مشتری قابل تحقق دانسته و جنبه عام ندارد که همه افراد بتوانند از آن استفاده کنند، ثالثاً: قانونگزار در قانون یاد شده شرایط و آثار این عقد را مشخص نکرده و فقط به ذکر عنوان آن بسنده کرده است و بایستی دید که آیا با این وصف باز هم می‌توان اجاره بشرط تملیک را یک عقد معین دانست یا خیر؟ واقعیت آن است که آنچه عقود معین را از نامعین جدا می‌سازد، نام و عنوان ویژه‌ای است که قانونگزار برای عقد معین اختیار کرده و به آن هویت و اعتبار خاصی می‌بخشد والا راجع به شرایط و آثار عقد، قانونگزار می‌تواند در مورد برخی عقود تمامی آثار و شرایط را بیان کند و در مورد عده‌ای دیگر فقط به ذکر نکات مهم بسنده کند، یا اینکه آن را به اصول کلی حاکم بر عقود حواله دهد. ملاک و معیار اصلی در تمیز عقد معین از نامعین‌، همانگونه که از نام آن نیز هویداست این است که آیا قرارداد نام و عنوان ویژه‌ای دارد یا اینکه بایستی تحت عنوان کلی قرارداد (و بدون نام‌) منعقد گردد. ذکر نام این عقد در یک قانون خاص (قانون عملیات بانکی بدون ربا) نیز از اعتبار آن به عنوان یک عقد معین نمی‌کاهد چرا که قانونگزار با این عمل خود یک نهاد تازه حقوقی تحت عنوان قرارداد اجاره بشرط تملیک را وارد نظام حقوقی کرده و انعقاد چنین عقدی برای دیگر اشخاص نیز منع نشده است تا ذکر آن در قانون مزبور، توهم انحصاری بودن آن را پیش آورد. با این اوصاف‌، عقد اجاره بشرط تملیک عقدی است که تابع شرایط اساسی صحت معاملات و قواعد عمومی قراردادها و همچنین شروط مورد توافق طرفین بوده و آثار خاص هیچ یک از عقود بیع و یا اجاره بر آن بار نمی‌گردد. گرچه ممکن است برخی آثار آنها را نیز داشته باشد. به همین لحاظ بایستی هویت خاص این عقد را محترم شمرده و از استفاده از عناوین و اصطلاحات ویژه عقود مذکور (مثلاً عنوان موجر و مستاجر و غیره‌) در مورد اجاره بشرط تملیک احتراز کرد. نکته آخر اینکه اجاره بشرط تملیک یک عقد معوض است و به اقتضای ماهیت معاوضی بودن آن و با توجه به اینکه عوض و معوض در مقابل هم قرار گرفته و در فرآیند عقد مبادله می‌گردند، لذا در صورتی که عقد به هر دلیلی باطل گردیده و یا با استناد به شرایط قرارداد فسخ گردد، به گونه‌ای که انتقال مالکیت به انتقال گیرنده امکان‌پذیر نباشد، اگر در خود عقد راجع به وجوهی که تحت عنوان اقساط بصورت ماهیانه و یا غیر آن پرداخت گردیده‌، تعیین تکلیف شده باشد، مطابق آن عمل می‌گردد، در غیر این صورت با توجه به اقتضای ماهیت عقود معاوضی و پس از انحلال عقد، هر یک از عوض و معوض بایستی به مکان اصلی خود باز گردد لذا انتقال‌دهنده حق تقاضای خلع ید و تخلیه و همچنین در چارچوب اصول حقوقی و با رعایت شرایط قانونی حق مطالبه اجرت‌المثل ایام تصرف را دارد (چون انتقال گیرنده در آن زمان هنوز مالک نبوده و فقط وفق قرارداد حق بهره‌برداری از ملک را داشته است‌) و انتقال‌گیرنده نیز حق مطالبه وجوه پرداخت شده به عنوان اقساط را خواهد داشت و البته این دو دین و طلب تا میزانی که با هم معادله و برابری نمایند تهاتر گردیده و ساقط می‌گردند. البته این تحلیل ناظر به جایی است که واگذارنده تحت قرارداد اجاره بشرط تملیک‌، واقعاً مالک مال بوده و با این قرارداد مال یا ملک خود را به انتقال گیرنده واگذار می‌کند ولی در صورتی که مالکیت وی صوری بوده و تنها پوششی برای صحیح جلوه دادن اعمال حقوقی باشد، این تحلیل کارساز نبوده و بایستی طبق عمومات قانونی در باب معاملات صوری تکلیف قضیه را روشن کرد.
نگاهی به تاریخچه لیزینگ لیزینگ در دنیا دارای پیشینه تاریخی طولانی بوده به طوری که بر اساس مطالعات باستان شناسی، اقوام ایلامی و سومری حدود 2000 سال قبل از میلاد مبادرت به اجاره‌داری در زمینه‌های مختلف کشاورزی می‌کرده‌اند. صنعت لیزینگ به عنوان یکی از ابزارهای تأثیر‌گذار در رشد تولید و توسعه اقتصاد در عصر حاضر بسیار مورد توجه کشورهای توسعه یافته و در حال توسعه قرار گرفته است. به همین خاطر نیز به عنوان یک صنعت مدرن مالی در سطح وسیعی کاربرد پیدا کرده است که البته در کشور ما از این روش بیشتر در حوزه خودرو استفاده می‌شود. مسعود غفاری راد - کارشناس حقوقی - نیز درباره ظهور لیزینگ در ایران می‌گوید: «ورود این صنعت به ایران به سال 1354 شمسی باز می‌گردد که با تأسیس دو شرکت لیزینگ ایران و آریا تحت مدیریت بانک‌های فرانسوی آغاز به کار کرد. در حال حاضر نیز استقبال عمومی از آنها بسیار گسترده شده است. به گونه‌ای که شاهد فعالیت شرکت‌های متعدد لیزینگ هستیم. لیزینگ در ایران ذیل قانون عملیات بانکی بدون ربا و در قالب «عقد اجاره به شرط تملیک» شناخته می‌شود. به همین خاطر در تقسیم ‌بندی‌های حقوقی می‌توان آن را یکی از عقود معین که البته با قانون خاص ایجاد شده برشمرد.»  عقد قرارداد لیزینگ  از منظر حقوقی روش لیزینگ مجموعه‌ای مشتمل بر فروش، اجاره و خرید است. همانگونه که در ماده 64 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا بیان شده، در قرارداد اجاره به شرط تملیک باید شرط شود که در پایان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرین قسط مال‌الاجاره - در صورتی که تمامی تعهدات مستأجر طبق قرارداد انجام شده باشد - عین مستأجره در ملکیت مستأجر در آید. غفاری راد در تعریف قرارداد لیزینگ می‌گوید: «بر اساس این قرارداد شرکت لیزینگ یا موجر کالای مورد تقاضای استفاده‌کننده یا همان مستأجر را تهیه می‌کند که می‌تواند از طریق منابع مالی خود یا با مشارکت تولید‌کننده باشد. سپس کالای مورد نظر را برای مدت معین که در قرارداد مشخص شده، به صورت اجاره در اختیار مستأجر قرار می‌دهد. به این شرط که در صورت حصول و انجام تمام تعهدات مندرج در قرارداد از سوی مستأجر وی می‌تواند مالکیت مورد اجاره را به نام خود از موجر تقاضا کند و در این صورت موجر حق ممانعت از انتقال مالکیت را ندارد.»  ماهیت حقوقی عقد اجاره به شرط تملیک  طبق ماده 191 قانون مدنی، عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت به قصد کند. در نتیجه وجود قصد در طرفین معامله لازمه صحت عقد و محقق شدن آن است به گونه‌ای که اگر دو طرف قصد نتیجه را نداشته باشند عقد باطل است.  همچنین بر اساس ماده 194 قانون مدنی، الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که طرفین معامله به وسیله آن انشای معامله می‌نمایند باید موافق باشد، به نحوی که یکی از طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشای آن را داشته است وگرنه معامله باطل خواهد بود.  به گفته غفاری، با توجه به مواد اشاره شده می‌توان این‌گونه نتیجه گرفت که برای اطمینان از وجود قصد باید طرفین به ماهیت حقوقی و آثار ذاتی عقدی که منعقد می‌نمایند آگاه باشند و مفاد قرارداد تنظیمی به طور کامل منطبق با قصد انشای طرفین و بیان‌کننده اراده واقعی ایشان باشد، بنابراین آگاهی طرفین ازماهیت حقوقی عقد اجاره به شرط تملیک و آثار ذاتی و تبعی آن و چگونگی تنظیم قرارداد مربوطه از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است. وی در ادامه می‌افزاید: «با وجود اینکه در ماده 57 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا بیان شده که اجاره به شرط تملیک عقدی است که در آن شرط شود مستأجردر پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج درقرارداد، عین مستأجره را مالک گردد، بنابراین نمی‌توان این عقد را اجاره دانست، زیرا نخست در عقد اجاره چون مستأجر مالک منافع عین مستأجره است، پس ارزش منافع، محاسبه و در طول مدت زمان عقد گرفته می‌شود. ولی در اجاره به شرط تملیک، ارزش عین را با سود بازپرداخت اقساط جمع کرده و بخشی از کل مبلغ را در ابتدا و بقیه را به صورت اقساط در طول قرارداد دریافت می‌کنند. دوم اینکه قصد طرفین در این عقد بر واگذاری است و حداقل می‌توان گفت که متقاضی با قصد خرید مبادرت به انعقاد قرارداد می‌کند. از طرفی این عقد را بیع نیز نمی‌توان دانست. زیرا طبق ماده 338 قانون مدنی: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». در نتیجه هر مالی را(مشروع) می‌توان موضوع بیع قرار داد ولی به استناد تبصره 1 ماده 61 آیین نامه مزبور، باید عمر مفید موضوع اجاره به شرط تملیک حداقل 2 سال باشد، بنابراین هر چیزی را نمی‌توان موضوع عقد اجاره به شرط تملیک قرار داد.» در نتیجه اجاره به شرط تملیک را باید یک نهاد حقوقی مستقل دانست که مجموعه‌ای از آثار حقوقی در آن متبلور می‌گردد. به گفته وی با توجه به ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیک و بیان ضرورت وجود قصد و اراده مبتنی برآگاهی در طرفین و انعکاس دقیق آن در قراردادهایی که به این منظور تنظیم می‌شود لازم است برای حفظ حقوق شهروندان و متقاضیان و رعایت مقررات و الزامات قانونی تدابیری اتخاذ شود، زیرا باوجود اینکه صنعت لیزینگ یکی از عوامل رشد و شکوفایی اقتصاد و رونق فعالیت تولید‌کنندگان بوده و ابزار مناسبی است برای رفع نیاز متقاضیان ولی متأسفانه شاهدیم در برخی موارد اقدامات این حوزه موجب نارضایتی و سلب اطمینان مردم گشته و عملکرد برخی شرکت‌های لیزینگ باعث ضرر و زیان مالی برای طرف قرارداد شده است.  بنابراین پیشنهاد می‌شود مسئولان و بخصوص دستگاه‌های نظارتی با استقرار نظارت نظام مند، مستمر، دقیق و عمیق بر فعالیت در این عرصه که در شکوفایی اقتصاد کشور نقش بسزایی دارد، از وقوع جرایم احتمالی مرتبط پیشگیری کنند و این آگاهی به آحاد مردم داده شود که تنها ثبت و تأسیس یک شرکت و درج آگهی تبلیغاتی در روزنامه‌ها و سایر رسانه‌ها، نمی‌تواند مؤید حسن نیت و ضامن تأیید صلاحیت دست‌اندرکاران آن مجموعه و صحت عملکرد و دلیلی بر اطمینان باشد.
مبنای حقوقی مسکن مهر
مسکن مهر نامی شناخته شده در طرح های عمرانی دولت در چند سال اخیر است . این طرح اگر چه  امید خانه دار شدن در بین جوانان و خانواده های ایرانی را افزایش داده است ، لیکن بنظر می رسد از منظر حقوقی و کارشناسانه با ابهامات ، تعارضات و پرسشهای گوناگونی روبه روست . بنظر می رسد دولت در راستای اجرا و عمل به اصل سی و یکم قانون اساسی طرح مسکن مهر را پایه گذاری  و شروع نموده اصل سی و یکم تصریح می نماید :« داشتن مسکن مناسب با نیاز ، حق هر فرد و خانواده ایرانی است ، دولت موظف است با رعایت اولویت برای انها که نیازمند ترند به خصوص روستانشینان و کارگران زمینه اجرای این اصل را فراهم کند» از طرف دیگربند  د  ذیل تبصره 6 بودجه سال 1386 کل کشور بر تامین مسکن مناسب برای آحاد ملت به خصوص اقشار کم درآمد تاکید جدی داشته و جهت نیل به اهداف تعیین شده راهکارهای متعددی من جمله اجاره بلند مدت و معین در چارچوب حق بهره برداری از زمین های دولتی به منظور کاهش قیمت واحدهای  مسکونی  و حذف قیمت زمین از قیمت تمام شده واحد مسکونی را پیشنهاد می نماید . دستورالعمل اجرائی ائیننامه اجرایی بند  د تبصره 6 قانون بودجه سال 86 توسط وزارت مسکن و شهرسازی در جهت اجرایی شدن اهداف طرح مذکور تهیه و در تاریخ 13/4/86 توسط وزیر مسکن و شهرسازی ابلاغ گردید که تبصره 4 ذیل آن کلیه وظایف وزارت مذکور در خصوص اجرای طرح مسکن مهر به بنیاد مسکن انقلاب اسلامی واگذار گردید،  پس از تهیه و طرح لایحه یک فوریتی در تاریخ 1/3/86 جهت  تصویب به مجلس شورای اسلامی تقدیم و متعاقباً در تاریخ 25/2/87 قانون مذکور به تایید شورای نگهبان رسید 1   لازم به توضیح است که واگذاری  واحدهای مسکونی مهر به دو گونه ملکی و 99 ساله می باشد در مسکن مهر خود مالک مالکیت عرصه هم به خریدار واگذار می شود  و خریدار مالک 6 دانگ عرصه و اعیان می گردد حال انکه در مسکن مهر 99 ساله زمین به عنوان اجاره به متقاضی داده می شود وبرای خریدار فقط مالیکت اعیان ایجاد می شود. بنابراین اولین سوالی که به ذهن متبادر می شود این است که آیا انعقاد عقد و قرارداد مسکن مهر از عقود معین و با شرایط آثار مرقومه و مصرحه در قانون مدنی است و یا با توجه به شرایط خاصی که برای مسکن مهر و خرید و فروش مالکیت آن در نظر گرفته شد ه از جمله نحوه تحویل ملک ، چگونگی پرداخت منابع و نوع قرارداد ، از عقود غیر معین بوده و بر مبنای ماده 10 قانون مدنی می باشد. اگر از عقود معین و مصرحه در قانون مدنی است مسکن مهر را در قالب کدامیک از عقود معین می توان تعریف کرد عقد بیع ، اجاره به شرط تملیک ، عقد اجاره ، شرکت و....
نتیجه گیری و پیشنهاد
از آن چه گفته شد به دست می اید که قرارداد "اجاره به شرط تملیک" هرچند در نظام غربی تولد یافته و رشد کرده است؛ ولی با توجه به مزایای آن نسبت به نهادهای حقوقی مشابه، چون فروش اقساطی، بیع معلّق و بیع خیاری می تواند در نظام حقوقی کشور ما نیز جانشین مناسبی برای نهادهای حقوقی یاد شده به حساب اید. در باب ماهیت این نهاد حقوقی، نظرهای گوناگون ارایه شده است که به نظر می رسد مقبول ترین آن ها "اجاره شروط" است. ماهیت قرارداد مزبور از دو جزء -عقد اجاره و شرط ضمن آن- ترکیب شده است که با تحلیل به عمل آمده، هیچ یک از دو جزء مذکور در شکل ترکیبی جدید دارای اشکال نیست.
بنابراین هرچند قراردادی تحت عنوان "اجاره به شرط تملیک" و به شکل عقدی معین توسط قانونگذار قانون مدنی مورد شناسایی قرار نگرفته است؛ اما با توجه به عدم مغایرت آن با الزامات قانونی و خصوصاً ملاحظه ماده 10 قانون مدنی، که تراضی را تا زمانی که با قانون مخالفت صریح نداشته باشد نافذ و معتبر شناخته است[9] نباید نسبت به درستی اجاره به شرط تملیک تردید کرد.
حقوق و تکالیف طرفین قرارداد با توجه به آن چه که ما در باب ماهیت حقوقی این قرارداد پذیرفتیم، اصولاً تابع احکام اجاره است و احکامی را نیز براساس شرط تملیک موجر، از عقود تملیکی وام می گیرد. در پایان مباحث، با توجه به بررسی های انجام شده و نتایج حاصل و به منظور بارور کردن متون حقوقی کشورمان موارد زیر پیشنهاد می شود:
1. وضعیت قرارداد "اجاره به شرط تملیک" و احکام ویژه آن در بخشی از مواد قانونی مربوط به عقد اجاره در قانون مدنی تدوین شود تا راهگشای حقوق دانان باشد.
2. شرط تملیک موجر، در ضمن عقد به گونه ای تنظیم شود که حتی الامکان باعث کاهش هزینه ها از قبیل مالیات بر انتقال و حق ثبت آن شود تا زمینه ای برای گسترش آن نسبت به اموال غیرمنقول نیز فراهم گردد.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
منبع :
http://www.esfahanhhc.tk/news.php?readmore=218
انستیتو بانکداران خاورمیانه
http://amlaakkiakola.blogfa.com/cat-54.aspx
http://sahebkhabar.ir
http://www.vokalayeazadandish.com


برچسب‌ها: ماهیت اجاره به شرط تملیک, عناصر اجاره به شرط تملیک, احکام و آثار قرارداد اجاره به شرط تملیک, موارد قانونی فسخ
نوشته شده توسط امیررضا قارداشی در شنبه یازدهم اردیبهشت ۱۳۹۵ |